(vom 16.04.2011 mit Ergänzung am Ende vom 07.05.2012)

Nachdem ein Stifter das Stiftungsgeschäft vorgenommen hat, vergeht eine mehr oder minder kurze oder lange Zeit bis zur Anerkennung. Welchen rechtlichen Status hat eine Stiftung in der Zwischenzeit? Manche sind der Ansicht, die Stiftung existiere, den Regeln des Vor-Vereins entsprechend, bereits als Vorstiftung. Eine ausführliche Betrachtung dazu, die ich gemeinsam mit Herrn RA Pruns geschrieben habe, findet sich in nwb 15/2011, 1258 ff. Dort finden sich auch die steuerlichen Konsequenzen beschrieben. Wir lehnen die Annahme einer Rechtsfigur der Vorstiftung ab!

Hier möchte ich nur ein Argument gegen die Vorstiftung nennen: § 84 BGB

Für den Fall, dass der Stifter vor der Anerkennung der Stiftung verstirbt, regelt § 84 BGB, dass die Stiftung „für die Zuwendung des Stifters als schon vor dessen Tod entstanden“ gilt. Gäbe es eine Vorstiftung, wäre diese Regelung überflüssig, denn dann bestünde kein Bedürfnis für eine solche gesetzliche Fiktion. Eine Fiktion ersetzt eben typischerweise gerade dasjenige, das nicht vorhanden ist, und das ist hier die Stiftung (siehe schon Hof, in: Seifart/v.Campenhausen, Stiftungsrecht-Handbuch, 3. Aufl. 2009, § 6 Rn. 252).

• Gelangt man entgegen der hier vertretenen Auffassung zur Rechtsfigur einer Vorstiftung, ist, sobald der Vorstand seine Arbeit beginnt, bereits eine handlungsfähige selbständige Organisation vorhanden. Sie soll auf den Stiftungszweck hinarbeiten können und bereits vermögensfähig sein. Die Vorstandsmitglieder sollen für Verbindlichkeiten persönlich als Gesamtschuldner haften (So Richter, in: Münch. Hdb. GesR Bd. V, § 78 Rn 36).

• Verneint man mit der hier vertretenen Auffassung eine Vorstiftung, gilt das natürlich nicht. Vielmehr ist die Stiftung dann gerade noch nicht handlungsfähig. Handeln kann aber der Stifter als solcher selbst. Handlungen späterer Vorstandsmitglieder „für die Stiftung“ sind dann entweder solche in Vertretung des Stifters oder, wenn der Wille dahin geht, die Stiftung zu vertreten, solche eines Vertreters ohne Vertretungsmacht. Das ergibt sich jeweils aus dem konkreten Sachverhalt im Einzelfall.

Siehe auch in dem Stiftungsbuch, § 5 Rn. 95 ff. und

Schiffer/Pruns, StiftungsBrief, 2010, 203 ff und 207 ff.

Ergänzung (RA Pruns, 07.05.2012):
Das FG Baden-Württemberg hat mit Urteil vom 8.2.2011 (Az.: 4 K 4080/09) entschieden, dass Zuwendungen in den Vermögensstock einer zwar beantragten aber noch nicht anerkannten Stiftung auch unter dem Aspekt der "Vorstiftung" nicht als Sonderausgaben steuerlich abzugsfähig  sind. Für diese Entscheidung knüpft das FG "aus Gründen der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit an das Zivilrecht" an (Rn. 15 des Urteils) und verneint in der Sache die Existenz einer Vorstiftung (Rn. 14 ff. des Urteils). Das FG hat die Revision zum BFH (Az.: X R 36/11) zugelassen. 

In der Sache ist dem Ergebnis des FG zuzustimmen, allerdings nicht in der Begründung.

Das FG stellt auf die Möglichkeit des Widerrufs des Stiftungsgeschäfts bis zur Genehmigung der Stiftung nach § 81 Abs. 2 S. 1 BGB ab. Aus diesem Grund bleibe der Stifter bis zur Genehmigung der Stiftung als rechtsfähig Herr des Stiftungsgeschäfts.

Dieses Argument allein kann die Unrichtigkeit der Annahme der Existenz einer Vorstiftung allerdings nicht begründen. Die Situation unterscheidet sich insoweit nämlich nicht von der bei anderen Rechtsformen als der Stiftung wie dem Verein oder der GmbH, bei denen aber Vor-Verein und Vor-GmbH anerkannt sind. So kann etwa auch noch der Eintrag auf Eintragung einer GmbH noch vor der Eintragung zurückgezogen werden. Dennoch existiert dann schon die Vor-GmbH. 

Entscheidend ist vielmehr, dass die zwar beantragte aber noch nicht anerkannte Stiftung noch nicht Träger von rechten und Pflichten sein kann, insbesondere was das Vermögen betrifft (§ 84 BGB). Das ist bei Vor-Verein und Vor-GmbH anders (Ausf. Schiffer/Pruns, StiftungsBrief, 2010, 203 ff).