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Stellungnahme zum Vorschlag einer GmbH „in Verantwortungseigentum“

21. Oktober 2020

Ein Gastbeitrag von Prof. Dr. Arnd Arnold, Trier, Prof. Dr. Ulrich Burgard, Magdeburg, Prof. Dr. Gregor Roth, Leipzig und Prof. Dr. Birgit Weitemeyer, Hamburg

I. Was ist die GmbH „in Verantwortungseigentum“?

  1. Vorgesehen ist ein sog. „Asset-Lock“, d.h. die Gesellschafter bekommen weder Gewinnausschüttungen noch sind sie am Wertzuwachs des Unternehmens beteiligt. Sowohl bei einem Ausscheiden als auch bei der Liquidation der Gesellschaft erhalten sie nur den Nominalwert ihrer Einlage zurück.
  1. Einen solchen Asset-Lock können die Gesellschafter allerdings schon nach geltendem Recht bei der Gründung der Gesellschaft vereinbaren. Solche Vereinbarungen können jedoch nicht gegen den übereinstimmenden Willen aller Gesellschafter immunisiert werden. Deswegen sieht der Vorschlag vor, dass der Asset-Lock für alle Zeiten unveränderlich gelten soll, also selbst durch einen einstimmigen Beschluss der Gesellschafter nicht geändert oder aufgehoben werden kann.
  1. Der Gesellschafterkreis ist auf natürliche Personen, andere GmbH-VE oder andere Rechtsträger mit dauerhafter Vermögensbindung (z.B. Stiftungen) beschränkt. Zudem ist die Abtretung der Geschäftsanteile (dispositiv) an die Zustimmung der Gesellschafter gebunden. Eine solche Vinkulierung kann schon nach geltendem Recht vereinbart werden und ist tatsächlich verbreitet.
  1. Das gilt auch für die vorgesehene Erbfolgeregelung: Der Erbe kann nur mit Zustimmung der Gesellschafter in die Gesellschaft eintreten und erhält andernfalls lediglich den Nominalwert der Einlage.
  1. Die Besonderheit der GmbH-VE besteht daher allein darin, dass der Asset-Lock für alle Zeiten nicht aufgehoben oder abgeändert werden kann. Eine solche dauerhafte Vermögensbindung ist bisher nur bei der rechtsfähigen Stiftung bürgerlichen Rechts möglich. Die Stiftung setzt jedoch eine behördliche Anerkennung voraus und geht mit einer staatlichen Aufsicht über die Stiftung einher.

II. Was ist die GmbH „in Verantwortungseigentum“ nicht?

  1. Die GmbH-VE kann, muss aber nicht gemeinnützig i.S.d. Steuerrechts sein.
  1. Der Unternehmensgegenstand muss nicht in irgendeiner Form nachhaltig und verantwortungsvoll i.S. einer Berücksichtigung von Stakeholder-Interessen oder CSR-Belangen sein.
  1. Der Unternehmensgegenstand ist beliebig abänderbar (Waffen statt Pflüge).
  1. Das Unternehmen selbst kann im Wege eines sog. „Asset-deals“ an beliebige Dritte veräußert werden.
  1. Das Unternehmen kann aufgegeben, die Gesellschaft liquidiert werden. Der Unternehmenserhalt mag zwar intendiert sein, ist aber nicht zwingend vorgesehen.
  1. Ein Schutz von Arbeitsplätzen oder irgendeine Form der Mitarbeiterbeteiligung ist nicht vorgesehen.
  1. Rechtsgeschäfte mit Gesellschaftern sind nicht verboten, sondern ausdrücklich erlaubt. Das ermöglicht den Gesellschaftern eine vollständige Gewinnabschöpfung, und zwar auch dann, wenn die Rechtsgeschäfte einem Drittvergleich standhalten.
  1. Gewinnabhängige Vergütungen sind nicht ausgeschlossen. Nach der Begründung des Entwurfs sind „eigenkapitalähnliche schuldrechtliche Finanzierungen“ durch Gesellschafter oder Dritte möglich. Dazu gehören etwa partiarische Darlehen. Ausdrücklich genannt sind stille Beteiligungen. Damit soll die Rechtsformvariante auch für junge Unternehmen oder Start-ups in Frage kommen.  

III. Was sind die Argumente der Befürworter?

  1. Die derzeit zur Verfügung stehenden Rechtskleider“ seien veraltet. So stamme die GmbH von 1892.
  1. Das Vermögen und die Gewinne der Gesellschaft sollen dauerhaft dem Unternehmen zugutekommen, nicht den Gesellschaftern. Durch diese Innenfinanzierung würde das Unternehmen resilienter“ gegen Krisen. Zudem erlaube dies „auch mal Risiken einzugehen“ (Fratzscher).
  1. Der Asset-Lock sei die Antwort auf das „Buddenbrook-Syndrom“, wonach die dritte Generation in der Regel das verschleudere, was die Großvätergeneration erarbeitet habe (Hüther).
  1. Ferner würde der Asset-Lock ein Vertrauenssignal“ an Kunden und Arbeitnehmer senden, dass sie ihre Leistung nicht im schnöden Gewinninteresse der Gesellschafter erbrächten.
  1. Die Gesellschafter seien – ähnlich wie bei Familienunternehmen – „Treuhandgesellschafter“, die die Kontrolle über die Gesellschaft nur solange ausübten, bis sie diese an die nächste Generation weitergäben.
  1. Gerade die heutigen Unternehmensgründer seien vor allem intrinsisch“, durch die unternehmerische „Selbstwirksamkeit“ und nicht „extrinsisch“ durch die Hoffnung auf Reichtümer motiviert.
  1. Zudem erleichtere die GmbH-VE die Weitergabe an familienfremde Dritte und damit die Suche nach geeigneten Nachfolgern. Durch den Asset-Lock würden ganz von selbst Kandidaten ausscheiden, die durch Gewinnstreben und nicht überwiegend intrinsisch motiviert seien. Das schließe eine ordentliche Entlohnung einschließlich von Erfolgsbeteiligungen nicht aus.
  1. Das Unternehmen solle vor Übernahmen durch „Hedgefonds“ und dergleichen „Fremdeigentümer“ dauerhaft geschützt sein. Allerdings sei der Verkauf des Unternehmens auch nicht kategorisch ausgeschlossen, da dies wirtschaftlich notwendig werden könne. Der Verkaufserlös könne aber nicht „personalisiert“ werden, sondern bleibt in der Gesellschaft oder wird an Gemeinnützige ausgeschüttet.
  1. Um diese Ziele derzeit verwirklichen zu können, bedürfe es komplizierter und kostenintensiver Doppelstiftungskonstruktionen, die sich weder für KMUs noch für Start-ups eigneten, obwohl deren Interesse am Verantwortungseigentum groß sei. Außerdem seien Stiftungslösungen unflexibel.

IV. Sind diese Argumente stichhaltig?

  1. (zu III.1.) Das GmbHG stammt zwar tatsächlich aus dem Jahr 1892. Seither wurde es aber zahllosen Überarbeitungen und Reformen unterzogen, zuletzt 2017 geändert. Die GmbH ist weit verbreitet (rd. 1 Mio.) und erfreut sich ungebrochener Beliebtheit; auch in der Form der gemeinnützigen GmbH oder mit sonstiger ideeller Zwecksetzung.
  1. (zu III.2.) Die GmbH-VE ist nicht zuverlässig davor geschützt, dass sie ihre Gesellschafter ausplündern. Vielmehr sind die Umgehungsmöglichkeiten so zahlreich wie das Missbrauchspotential groß ist, und zwar auch durch das Eingehen übermäßiger Risiken. Die GmbH-VE ist nicht resilienter gegen Krisen, sondern tendenziell insolvenzanfälliger. (s.u.V.7., 8. und 9.).
  1. (zu III.3.) Dies GmbH-VE als Antwort auf das Buddenbrook-Syndrom zeigt, dass sie als bürgerliche Variante des Familienfideikommisses verwendet werden kann (u. V.5.).
  1. (zu III.4.) Ein Vertrauenssignal würde von den Asset-Lock nur ausgehen, wenn er umgehungsfest wäre, was indes überhaupt nicht der Fall ist (s.u. V.9.)
  1. (zu III.5.) Das halten eben schon heute viele Familienunternehmen so. Dafür braucht es die neue Rechtsformvariante nicht.
  1. (zu III.6.) Auch ihrer intrinsischen Motivation können Unternehmer heute schon unbeschränkt frönen. Keiner zwingt sie, reich zu werden. Allerdings sollten sie ihre Nachkommen nicht bevormunden. Diese Herrschaft der „Toten Hand“ wird seit der Aufklärung weltweit kritisch gesehen. Auch wenn der Unternehmensgegenstand frei veränderbar sein soll und die Assets verkauft werden können, bleibt die Bindung des Vermögensstamms abgesehen von der Weitergabe des Liquidationserlöses an andere GmbH-VE oder Gemeinnützige. Dies entspricht genau der Anfallklausel im Stiftungsrecht. In Wahrheit ist die Motivation der betreffenden Unternehmer nicht altruistisch, sondern ganz und gar egoistisch, nämlich das eigene Lebenswerk zu bewahren, sich damit ein Denkmal zu setzen und dies möglichst steuersparsam. Die eigenen Wünsche und Vorstellungen sollen perpetuiert werden, anstatt es der neuen Generation zu überlassen, eigene Wünsche und Vorstellungen zu entwickeln.
  1. (zu III.7.) Was der Vorteil gegenüber dem geltenden Recht sein soll, ist nicht klar.
  1. (zu III.8.) Schon heute können die Gesellschafter die Geschäftsanteile einer GmbH vinkulieren und sie dadurch vor unerwünschte Übernahmen schützen. Allerdings können die Gesellschafter heutzutage auf diesen Schutz jederzeit verzichten. Das soll ihnen bei der GmbH-VE verwehrt sein. Dadurch werden selbst volkswirtschaftlich durchaus wünschenswerte Übernahmen verhindert (oder zumindest erschwert). Deswegen hat der Gesetzgeber bei börsennotierten Aktiengesellschaften das Höchststimmrecht abgeschafft, weil es ein präventives Übernahmehindernis ist und damit dem Markt für Unternehmenskontrolle behindert.
  1. (zu III.9.) Komplexe Doppelstiftungskonstruktionen (bestehend aus einer gemeinnützigen Stiftung, die den größten Teil des Kapitals einer Kapitalgesellschaft hält und einer Familienstiftung, die den größten Teil der Stimmrechte besitzt) bedarf es nur, wenn der Stifter nicht nur ein Asset-Lock einführen, sondern gleichzeitig auch seine Familie finanziell versorgen, ihren Einfluss auf das Unternehmen absichern und dabei möglichst wenig Erbschaftsteuer bezahlen will. Für eine finanzielle Versorgung der Familie ist die GmbH-VE nach derzeitigem Stand aber nur geeignet, wenn dies etwa in Form einer atypischen stillen Beteiligung oder einer Betriebsaufspaltung geschieht. Und solche Konstruktionen sind ebenfalls komplex und beratungsintensiv. Außerdem widersprechen sie dem Anliegen der GmbH-VE, gerade nicht die Familie zu bevorzugen. Im Übrigen ist die Stiftung – bei sachgerechter Satzungsgestaltung – nicht so unflexibel wie ihr Ruf. Gleichwohl sollte ihr Flexibilität anlässlich der ausstehenden Stiftungsrechtsreform verbessert werden. Zudem ist die Stiftung fast nie selbst Trägerin des Unternehmens, sondern nur (Allein-)Inhaberin der Anteile einer unternehmenstragenden Kapitalgesellschaft, deren Flexibilität grundsätzlich ebenso unberührt bleibt wie es die Initiatoren für die GmbH-VE vorsehen.

V. Was spricht gegen eine GmbH „in Verantwortungseigentum“?

  1. Die GmbH-VE ist eine Selbstzweck- bzw. Keinzweckorganisation, weil sie allein dem Erhalt und der Mehrung des Gesellschaftsvermögens dient. Diese Wertschöpfung kommt grundsätzlich (d.h. abseits anderweitiger Satzungsvorgaben) niemandem zugute, weder den Gesellschaftern oder Dritten noch einem ideellen Zweck. Derartige Selbstzweckkonstruktionen sind in allen Rechtsordnungen verboten. Selbst in Liechtenstein oder Österreich muss die Stiftung wenigstens dem Erhalt des Unternehmens dienen, während der Vorschlag die Veräußerung der Assets und die Fortführung als reine Cash-GmbH zulässt.
  1. Der zwingende und unveränderliche Asset-Lock verstößt gegen die Prinzipien der Privat- und Verbandsautonomie (Art. 2, 9, 14 GG) und damit gegen das Knebelungsverbot (= sittenwidrig iSd § 138 BGB).
  1. Der zwingende und unveränderliche Asset-Lock zielt auf eine Perpetuierung, d.h. unveränderliche Fortdauer, des Gesellschaftsvermögens wie es unsere und ausländische Rechtsordnungen nur im Rahmen und unter den engen Bedingungen von Stiftungen und/oder der Gemeinnützigkeit zulassen.
  1. Der zwingende und unveränderliche Asset-Lock führt zu einer Benachteiligung der Gläubiger der Gesellschafter, im Erbfall zu einer Verkürzung der Ansprüche von Pflichtteilsberechtigten und im Scheidungsfall zu einer Benachteiligung des anderen Ehegatten beim Güterrechtsausgleich. Damit ermöglicht das Vehikel völlig legal eine Form von „Asset protection“, die sonst nur durch intransparente Offshore Trust-Gestaltungen möglich ist.
  1. Die GmbH-VE wirkt damit wie das Familienfideikommiss des deutschen Adels. Ein Familienfideikommiss zeichnete sich nämlich (u.a.) dadurch aus, dass die Gläubiger des Familienfideikommiss-Inhabers nicht auf das Familienfideikommissgut zugreifen konnten. Insofern besteht – trotz Unterschieden im Detail – eine große Ähnlichkeit, die es Adelsfamilien erlaubte, ihr Vermögen über Generationen hinweg zu erhalten. Art. 155 der Weimarer Reichsverfassung verlangte deswegen die Auflösung der Familienfideikommisse. In ganz ähnlicher Weise immunisiert die GmbH-VE das Vermögen der Gesellschaft gegen den Zugriff der Gläubiger der Gesellschafter und der Erben.
  1. Der zwingende und unveränderliche Asset-Lock führt zu einer steuerlichen Privilegierung im Schenkung- und Erbschaftsteuerrecht (wegen der Bewertung der Geschäftsanteile zum Nominalwert und dem Fehlen einer Erbersatzsteuer) sowie im Körperschaft- und Einkommensteuerrecht (wegen des Wegfalls der Dividendenbesteuerung trotz Dauerthesaurierung). Die niedrige Körperschaftsteuer baut auf der Grundannahme einer irgendwann im Leben einer Kapitalgesellschaft vorgenommenen Vollausschüttung auf. Durch den Asset-Lock oder die endlose Weitergabe an andere GmbH in Verantwortungseigentum oder Gemeinnützige kann es nie zu einer Ausschüttung kommen. Dadurch drohen Steuerausfälle, Wettbewerbsverzerrungen und eine verfassungswidrige Ungleichbehandlung der Rechtsformen.
  1. Die GmbH-VE leidet unter Governance-Defiziten; denn die fehlende Beteiligung der Gesellschafter am wirtschaftlichen Erfolg der GmbH-VE führt in der Tendenz zu deren rationaler Apathie mit dem Ergebnis eines unzureichenden Engagements für den Erfolg des Unternehmens und einer mangelhaften Kontrolle der Geschäftsführer. Ebenso ist denkbar, dass die Gesellschafter mit der GmbH-VE unverhältnismäßig große wirtschaftliche Risiken eingehen, weil sie persönlich keine erheblichen Vermögenseinbußen zu befürchten haben.
  1. Finanzierungsdefizite bestehen vor allem in der Krise der Gesellschaft; denn wer wollte sich mit frischem Eigenkapital oder durch Umwandlung eines Darlehns in eine Einlage an einer GmbH-VE beteiligen, wenn er keine Aussicht auf eine Beteiligung am Gewinn und am Wertzuwachs des Unternehmens hat? Das absehbare Risiko stünde völlig außer Verhältnis zu der potentiellen Chance. Die GmbH-VE ist daher tendenziell insolvenzanfälliger.
  1. Der Asset-Lock ist umgehungs- und missbrauchsanfällig (durch Geschäftsführer- und Beraterverträge, partiarische Darlehen, Vermietung und Verpachtung von Wirtschaftsgütern, Betriebsaufspaltung, typische/atypische stille Beteiligung; Lizenzverträge).
  1. Die Vorkehrungen gegen verdeckte Gewinnausschüttungen (Berichtspflicht der Geschäftsführer an die Gesellschafter, Einrichtung eines Aufsichtsrats) sind völlig unzureichend und helfen bei Personenidentität (= alle Gesellschafter sind zugleich Geschäftsführer) oder Ähnlichem (z.B. Besetzung des Aufsichtsrats mit Family & Friends) und gleichmäßiger Begünstigung aller nicht weiter. In dieser Situation allein auf die Kontrolle durch das Finanzamt zu setzen, schiebt den schwarzen Peter der Finanzverwaltung zu. Und hier geht es nicht um immer mal wieder vorkommende Missbräuche wie bei einer normalen GmbH, sondern um ein in dem Vorschlag angelegtes strukturelles Kontrolldefizit, für das die Finanzaufsicht nicht vorgesehen und auch personell nicht ausgestattet ist.
  1. Der Vorschlag leidet im Kern an einem unauflösbaren Widerspruch: Am wirtschaftlichen Erfolg der Gesellschaft sollen die Gesellschafter nur durch angemessene Leistungsvergütungen teilhaben können (Arbeit statt Kapital). Abgesehen davon, dass Apple und Co. gezeigt haben, wie man auch durch marktgerechte Lizenzverträge über Markenrechte alle Gewinne aus einer Gesellschaft saugen kann, sollen nach Aussage der Initiatoren „eigenkapitalähnliche schuldrechtliche Finanzierungen“ möglich bleiben, um Finanzierungsanreize gerade für Start-ups und KMU zu setzen. Hierdurch ließe sich aber neben dem gewinnlosen Stammkapital von 25.000 € eine Finanzierung durch die Gesellschafter bewerkstelligen, über die sich (quotal angemessen) erhebliche Gewinne vereinnahmen lassen. Der Unterschied zu einer normalen GmbH beschränkt sich dann allein darauf, dass die Gesellschafter einer GmbH-VE größeren Gestaltungsaufwand betreiben müssen, um Gewinne legal zu entnehmen.
  1. Es gibt auch keinen Schutz vor Übernahmen, weil das Unternehmen frei veräußerlich ist.

VI. Fazit

Eine Gesellschaft ohne jeden privaten oder ideellen Zweck, die allein der Vermögensperpetuierung dient, ist in keiner Rechtsordnung erlaubt. Aber selbst dieses Versprechen löst der Vorschlag nicht ein, da er zwar ein Verbot der Gewinnausschüttung an Gesellschafter verspricht, das aber allzu leicht zu umgehen ist. Der Vorschlag sollte daher keinesfalls Gesetz werden.

Hamburg, Leipzig, Magdeburg, Trier, den 14.10.2020

Arndt Arnold – Ulrich Burgard – Gregor Roth – Birgit Weitemeyer

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